4A_127/2012 und 4A_141/2012: Retrozessionen für Banken sind des Teufels, das Beratungshonorar will aber auch niemand bezahlen!

Im vorliegenden Fall (BGer 4A_127/2012 und 4A_141/2012, zur Publikation vorgesehen) stand die UBS (Beklagte) und ihre Vermögensverwaltung im Zentrum. Ein Kunde rügte die Verletzung der Herausgabepflicht gemäss auftragsrechtlichem Vertragsverhältnis (OR 400 I), weil die Beklagte konzernfremde und konzerninterne Retrozessionen (in casu Bestandespflegekommissionen) dem Kunden nicht offengelegt und weitergeleitet hat. Nach diesem Verdikt aus Lausanne sind Vermögensberater und ihre Anwaltskanzleien mit Bestimmtheit in Unruhe.

Sachverhalt

Der Kläger verfügte zwischen 1998 und 2008 über ein Wertschriftendepot bei der Beklagten. Diese führte die Depots gestützt auf einen Vermögensverwaltungsvertrag und legte das Vermögen zu einem wesentlichen Teil in Anlagefonds und strukturierten Produkten an. Beim Grossteil der eingesetzten Produkte handelte es sich um Anlageprodukte von mit der Beklagten verbundenen Konzerngesellschaften. Im Folgenden klagte der Kläger auf Herausgabe der Zahlungen, welche die Beklagte im Zusammenhang mit diesen Produkten von Dritten erhalten hat. Das Bezirksgericht Zürich wies die Klage ab. Das Obergericht hiess die Klage insofern gut, als dass die Zahlungen von konzernfremden Dritten zugeflossen sind. Beide Parteien erhoben Beschwerde ans Bundesgericht.

Interessenkonflikt der Bank

Die beklagte Bank steht in einem doppelten Vertragsverhältnis: einerseits als Vermögensverwalterin des Kunden (Vermögensverwaltungsauftrag) andererseits als Vertriebsträgerin von Anlagefondsanteilen (im Vertragsverhältnis mit verschiedenen Fondsgesellschaften). Aus letzteren Vertragsverhältnissen erhält die Beklagte als Vergütung einen Teil der von den Fondsleitungen dem Fondsvermögen - und damit indirekt sämtlichen Fondsanlegern - belasteten Verwaltungskommission (Management Fee), die periodisch, meist jährlich, für die Leitung und Verwaltung des Fonds sowie den Vertrieb der Fondsanteile erhoben wird; dieser Teil der Verwaltungskommission, der als Vergütung an Vertriebsträger fliesst, wird als Bestandespflegekommission bezeichnet.

Die Beklagte hielt selber fest, dass ihre Bestandespflegekommission nicht für einzelne Transaktionen oder pro Kunde und Anlageeinheit bezahlt wurde, sondern für den gesamten von ihr gehaltenen Anlagebestand. Die Beklagte bezog als Vertriebsträgerin demnach von den Fondsleitungen, deren Anteile sie vertrieb (und vertreibt), eine Vergütung nach Prozenten der von ihr in den Depots ihrer Kunden lagernden Fondsanteile, wobei die Vergütung umso höher ausfällt, je grösser der Bestand solcher Anteile ist. (E.4.1)

Der Vermögensverwaltungsvertrag untersteht dem Auftragsrecht (OR 394 ff.). Beim Vermögens-verwaltungsvertrag besteht eine umfassende Interessenwahrungsplficht des Beauftragten (E.5.5). Demnach ist der Beautragte (hier die beklagte Bank)

"verpflichtet, auf Verlangen jederzeit über seine Geschäftsführung Rechenschaft abzulegen und alles, was ihm infolge derselben aus irgendeinem Grund zugekommen ist, zu erstatten (OR 400 I). Die Ablieferungspflicht betrifft nicht nur diejenigen Vermögenswerte, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, sondern auch indirekte Vorteile, die dem Beauftragten infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen. Der Beauftragte soll durch den Auftrag - abgesehen von einem allfälligen Honorar - weder gewinnen noch verlieren; er hat daher alle Vermögenswerte herauszugeben, die in einem inneren Zusammenhang zur Auftragsausführung stehen. Behalten darf der Beauftragte nur, was er lediglich bei Gelegenheit der Auftragsausführung, ohne inneren Zusammenhang mit dem ihm erteilten Auftrag, von Dritten erhält." (E.4.2)

Zu den indirekten Vorteilen zählen Rabatte, Provisionen oder Schmiergelder. In der Folge fallen auch Retrozessionen bzw. Rückvergütungen von Dritten (z.B. Depotbank, Fondsgesellschaft) für Handlungen des Vermögensverwalters im Rahmen des Auftrags unter die Herausgabepflicht gemäss Auftragsrecht. Es ist dabei irrelevant, ob der Dritte die Retrozessionen ausschliesslich dem Beauftragten zukommen lassen will oder nicht.

Nur externe Vermögensverwalter erfasst?

Die beiden jüngsten Entscheide des BGer zu Retrozessionen (BGE 132 III 460 und 137 III 393) betrafen Auftragsverhältnisse mit externen Vermögensverwaltern. Das BGer beschäftigte sich in der Folge mit den unterschiedlichen Meinungen in der Literatur, ob die in jenen beiden Entscheiden herausgearbeiteten Grundsätze auch im Fall einer Bank als Vermögensverwalterin gelten.

Die Pflicht zur Ablieferung ist ein zentrales Element der Fremdnützigkeit des Auftragsrechts. Die Herausgabepflicht ist die Konkretisierung der allgemeinen Treuepflicht (OR 398 II). In diesem Sinne beugt die Herausgabepflicht präventiv einen Interessenkonflikt zwischen Aufttraggeber und Beauftragtem vor. Das BGer hielt in Sinne dieser Ausführungen fest, dass bei Zuwendungen Dritter der innere Zusammenhang zwischen Zahlungen und Auftrag schon dann zu bejahen ist, wenn die Gefahr besteht, der Beauftragte könnte sich dadurch veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen. (E.5.3)

Die Beklagte wies zutreffend daraufhin, dass es sich bei den vorliegend zu beurteilenden Bestandespflegekommissionen nicht um Rückvergütungen aus einer beim Endkunden unmittelbar erhobenen Gebühr handelt (wie in der bisherigen Rechtsprechung zu Retrozessionen). Vielmehr werden Bestandespflegekommissionen der Beklagten als Vertriebsträgerin aus der Verwaltungskommission vergütet, die dem Fondsvermögen wiederkehrend, meist jährlich, gemäss Fondsreglement belastet wird und die den Ertrag des Fondsvermögens schmälert, der dem Anleger anteilsmässig zusteht ("indirekte" Belastung). Die Beklagte verkannte dabei jedoch, dass es bei der Beurteilung, ob die Zuwendung eines Dritten von OR 400 I erfasst wird, nicht darauf ankommt, ob diese unter einen bestimmten Begriff der "Retrozession" fällt.

"Herausgabepflichtig sind neben den Vermögenswerten, die der Beauftragte direkt vom Auftraggeber zur Erfüllung des Auftrags erhält, vielmehr auch allgemein indirekte Vorteile, die dem Beauftragten - unabhängig von deren Bezeichnung - infolge der Auftragsausführung von Dritten zukommen." (E.5.4)

Weiter hielt das BGer fest, dass es

"(i)m Hinblick auf die Anwendbarkeit von Art. 400 Abs. 1 OR auch nicht ausschlaggebend (sei), ob es sich beim Beauftragten um einen externen Vermögensverwalter oder eine vermögensverwaltende Bank handelt; die Bestimmung ist auf sämtliche Auftragsverhältnisse anwendbar." (E.5.4)

Das BGer hielt damit fest, dass bei Beurteilung der im Einzelfall fraglichen Zuwendungen das konkrete Vertragsverhältnis zu betrachten sei. Im vorliegenden Fall bestand unbestritten ein Vermögensverwaltungsvertrag zwischen Kunde und Bank.

Die vorliegend von Dritten bezahlten Bestandespflegekommissionen bestimmten sich nicht nach dem Aufwand, sondern nach dem Erfolg der Vertriebsbemühungen der Beklagten. Damit sei laut BGer in erster Linie der erfolgreiche Absatz des Produktes im Vordergrund gestanden und der Konflikt mit der Interessenwahrungspflicht aus dem Vermögensverwaltungsvertrag augenscheinlich.

"Der mit der Bestandespflegekommission einhergehende Interessenkonflikt ist nicht zu übersehen, besteht doch ein Anreiz der Bank, durch eigene Entscheidung einen Bestand bestimmter Anlageprodukte zu begründen, zu erhalten oder zu erhöhen, auch wenn dies möglicherweise nicht durch die Interessen des Kunden gerechtfertigt ist." (E.5.6)

Damit standen die Bestandspflegekommissionen in einem inneren Zusammenhang mit der Auftragsausführung. Trotz Erbringung weiterer Leistungen im Rahmen des Vertriebs ändert sich nichts am vorliegenden Interessenkonflikt.

Unzulässiger Einwand

Die Pflicht zur Herausgabe gemäss OR 400 I ist nicht zwingend. Der Bankkunde kann auf die Ablieferung verzichten. (E.5.8.2 a.E.) Für einen gültigen Verzicht muss der Kunde die Parameter kennen, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Bestandespflegekommissionen notwendig sind und einen Vergleich mit dem vereinbarten Vermögensverwaltungshonorar erlauben (z.B. mittels Angabe der Eckwerte der Drittvereinbarungen oder der Höhe der Vergütung in einer Prozentbandbreite zum verwalteten Vermögen). Im vorliegenden Fall bestand jedoch kein gültiger Verzicht. (E.6.3)

Konzerninterne Retros

Die Herausgabepflicht von OR 400 I setzt voraus, dass die Vertriebsentschädigungen von einem Dritten geleistet werden. Daran fehlt es bei eigenen Produkten des Vermögensverwalters, welcher diese Produkte auch selbst vertreibt. Fraglich im vorliegenden Fall war dies für konzernintern produzierte und vertriebene Produkte und in Zusammenhang mit diesen stehenden Retrozessionen. Das BGer setzte sich in der Folge (E. 8.2 ff.) mit den Lehrmeinungen zum Konzernrecht und der wirtschaftlichen Betrachtungsweise auseinander. Dazu hält es fest:

"Aus der Berücksichtigung des Konzernverbunds in den erwähnten Regelungsbereichen (Anm. Bankrecht, Steuerrecht und Gesellschaftsrecht) einen Schutz des Konzerns gegenüber Vertragspartnern von Konzerngesellschaften oder gar eine Sonderbehandlung von Bankkonzerngesellschaften bezüglich ihrer auftragsrechtlichen Pflichten ableiten zu wollen, wie dies die Beklagte zu vertreten scheint, wäre verfehlt." (E.8.3)

Damit hält das BGer fest, dass es irrelevant sei, ob die Zahlung der Bestandespflegekommission von einer Konzerngesellschaft oder einer konzernfremden Gesellschaft entrichtet wird. Für das Auftragsrecht seien beide als "(fremde) Dritte" anzusehen. Entscheidend sei allein, ob damit die Gefahr verbunden ist, der Beauftragte könnte sich aufgrund der Zuwendung veranlasst sehen, die Interessen des Auftraggebers nicht ausreichend zu berücksichtigen. (E.8.4)
Bei Konzerngesellschaften sieht das BGer die Problematik der Retros sogar noch "verschärft", weil einerseits Retrozessionen vereinnahmt werden und gleichzeitig auch mit den Produktgebühren verdient wird. Die latente Gefahr für Interessenkonflikte bei bankeigenen Produkten, von der jeder Kunde auch weiss oder wissen sollte, rechtfertigt nach Meinung des BGer keine Einschränkung der Herausgabepflicht. (E.8.5).

Honorar statt Retrozession

Zu einem allfälligen Honoraransatz (zwischen Vertriebsträger und Drittem) als Lösung für das Problem der Retrozessionen meint das BGer, dass

"(...) eine andere Form des Entgelts des Vertriebsträgers, die den Vertriebsaufwand konkret entschädigt (wie etwa für das Einrichten von fondsspezifischen Prozessen, das Vorrätighalten und die Abgabe von Marketing- und rechtlichen Dokumenten der Fondsleitung, das Weiterleiten gesetzlich vorgeschriebener und anderer Publikationen, die Wahrnehmung von durch den Produktanbieter delegierten geldwäschereirechtlich oder regulatorisch bedingten Abklärungspflichten, das Erstellen von Fondsresearch-Material; den Betrieb und den Unterhalt einer elektronischen Vertriebs- und Informationsplattform für Drittanbieter usw.) (anders zu beurteilen wäre)." (E.5.7)

Die Honorarberatung, die bekanntlich bei den Kunden nicht sehr beliebt ist, könnte nicht nur auf der Ebene Kunde - Bank, sondern auch auf der Ebene Bank/Vertriebsträgerin - Fondsgesellschaft eine Rolle spielen. Jedoch verhindert auch ein konkret vereinbartes Honorar nicht eine Schlechberatung bzw. einen "Schlechtvertrieb".

Zusammenfassung und Folgen

Das Urteil hält fest, dass die in der jüngsten Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Herausgabe von Retrozessionen auch auf Banken anwendbar sind, welche als Vermögensverwalterinnen für ihre Kunden tätig sind und dabei von fremden oder zum eigenen Konzern gehörenden Dritten Rückvergütungen erhalten.

Der Entscheid ist m.E. materiell-rechtlich richtig. Dass es 1. einen Unterschied geben soll, ob der Anleger direkt die Gebühr (z.B. Depotgebühr) finanziert, aus der die Retrozession an den Vermögensverwalter bezahlt wird, oder bloss indirekt über das Fonds-Sondervermögen, sehe ich nicht ein. 2. sehe ich keinen Unterschied in Bezug auf den latenten Interessenkonflikt zwischen einer externen (z.B. Zahlung kommt von einer Fondsleitung) und konzerninternen Retrozession (z.B. Zahlung kommt von einer Tochtergesellschaft).
Für die Herausgabepflicht (OR 400 I) dürfen diese Differnzierungen m.E. keine Rolle spielen.

Als Folge dieses Entscheides werden Banken von ihren Kunden wohl öfters den Verzicht auf die Herausgabe der Retrozession fordern bzw. nur noch hauseigene (d.h. nicht-gesellschaftsübergreifende) Produkte vertreiben, wobei dann natürlich die externe Provision wegfällt. Notfalls wird der (unbeliebte) Schritt zur Honorarberatung vermehrt vollzogen, oder die Produkte - rechtlich fragwürdig - unter ihrem Preis emittiert. Mit der Frage, ob das BGer für die Anlageberatung und die Execution Only-Verträge eine Tür offen gelassen hat und falls ja, warum (mindere Interessenwahrungspflicht? kaum; eigene Entscheide des Anlegers? ich sehe nicht ein, dass hier der Interessenkonflikt weniger latent wäre), werden sich zukünfige Urteile aus Lausanne befassen müssen. (E.5.5 a.E.)

Mit dem Urteil bricht ein über Jahre erfolgreiches Geschäftsmodell der Banken weg. Damit sind aber auch die Wettbewerbsbedingungen zwischen Banken und externen Vermögensverwaltern wieder ausgeglichen.