WEKO büsst BMW wegen Behinderung von Direkt- und Parallelimporten

Die Monster-Busse von 156 Mio. Fr. gegen die BMW AG (München) hat schon zur Genüge in den letzten Tagen die Runde durch die Medien gemacht. Aus juristischer Sicht wurden aber einige Dinge nur am Rande oder gar nicht angesprochen, die meines Erachtens von wesentlicher Bedeutung sind. 

Hintergrund: 

Gemäss Präsentation von WEKO-Präsident, Prof. Martenet, hat BMW mindestens seit Herbst 2010 Direkt- und Parallelimporte seiner Personenwagen (BWM und MINI) aus dem EWR-Raum in die Schweiz behindert. Direktimporte sind Importe, denen eine direkte Nachfrage nach dem PKW aus der Schweiz heraus bei einem ausländischen Anbieter vorausgegangen ist. Parallelimporte sind demgegenüber Importe eines ausländischen Anbieters (sog. freier Importeur) in die Schweiz, wobei der PKW ausserhalb des Vertriebsnetzes des Produzenten geliefert wird. Wie soll BWM eine solche Behinderung im vorliegenden Fall erreicht haben? Das Unternehmen schrieb gemäss WEKO folgende Klausel in die Vertriebsverträge mit den ausländischen Händlern: 

«1.5 Export

Dem Händler ist es weder gestattet, unmittelbar oder über Dritte neue BMW Fahrzeuge und Original BMW Teile an Abnehmer in Länder ausserhalb des EWR zu liefern noch Fahrzeuge für solche Zwecke umzurüsten.»

Unklar ist, mit welchen Mitteln (z.B. Konventionalstrafen, Vertragsrücktritt) BMW seine offiziellen Händler an der kurzen Leine gehalten hat und halten will. 

Laut WEKO führten diese und ähnliche Klauseln zur Abschottung des Schweizer Marktes. Seitdem der Schweizer Franken neue Höchststände gegenüber dem schwachen Euro erreicht hat, ist die WEKO an vordester Front im Kampf gegen die Hochpreisinsel Schweiz. Die Untersuchung gegen BMW wurde sodann auch aufgrund zahlreicher Anzeigen von privater Seite initiiert, welcher es verunmöglicht wurde, Fahrzeuge direkt im Ausland zu bestellen. Was bewirkt denn diese Abrede? Die offiziellen Schweizer Händler und BMW Schweiz können den Preis künstlich hochhalten, womit die Konsumenten nicht von den vorteilhaften Wechselkursen profitieren.

Rechtliche Begründung: 

Oben zitierte Exportverbotsklauseln können eine vertikale Abrede zwischen Produzent und Händler im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG darstellen. Bei vertikalen Abreden, welche zu einer absoluten Gebietszuweisung führen, wird vermutet, dass diese den wirksamen Wettbewerb unter den verschiedenen (Schweizer) Händlern beseitigen. Damit liegen in diesem Fall eine Gebietszuweisung und das Verbot vor, in andere Gebiete zu liefern. Die gute Markenpositionierung von BMW und MINI, deren Stellung in allen relevanten Produktemärkten, die hohen Preisunterschiede zum Ausland (zu Deutschland ca. 20-25%) und die scheinbar tatsächliche Behinderung von Direkt- und Parallelimport stellen laut WEKO Indizien für die Beseitigung des wirksamen Wettbewerbs dar. Diese gesetzliche Vermutung wird BMW zu widerlegen versuchen, gemäss NZZ mit folgenden Argumenten: 

1. Die EWR-Händlerverträge verstiessen nicht gegen EWR-Recht, und die Schweizer Händlerverträge verstiessen nicht gegen Schweizer Recht (dem widerspricht die WEKO nicht; jedoch ist sie der Meinung, dass die Wirkungen auf den Schweizer Markt dem Kartellgesetz widersprechen). 
2. Die BMW-Direktimportquoten seien vergleichbar mit den Quoten anderer Marken (was von der WEKO bestritten wird).
3. Die WEKO-Preisvergleiche ignorierten Unterschiede in Ausstattung und Zusatzleistungen (sog. Intrabrand-Wettbewerb; laut WEKO machen diese Unterschiede nicht viel aus). 
4. Der Schweizer Markt spiele in allen von BMW und MINI abgedeckten Segmenten, was sich in der hohen Zahl der Konkurrenten und den starken Schwankungen der Marktanteile spiegle.

Gesetzliche Grundlage für die Sanktion sind Art. 49a KG und die Sanktionsverordnung. Als  Bemessungsgrundlage für die Kartellbusse wurden die Umsätze der letzten drei Jahre (wovon max. 10% als Busse zulässig sind) mit dem Verkauf von Neuwagen beider Marken in der Schweiz angenommen. Der Verstoss gegen das Kartellgesetz wurde als "mittelschwer" eingestuft. Neben der Busse muss BMW die Verträge anpassen und seine Händler informieren.

Was ging in den Medien vergessen? 

Die Vermutung von Art. 5 Abs. 4 KG kann - wie gesagt - widerlegt werden. Nach der Lehre genügt bereits das Vorliegen der Vermutungsbasis. Die WEKO müsste demnach nicht nachweisen, dass die Abrede tatsächliche Wirkungen auf den Markt hat, jedoch macht sie das richtigerweise gerade im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 KG. Für die Widerlegung der Vermutungsbasis bedarf es eines genügenden Aussen- oder Innenwettbewerbs. Um dies feststellen zu können, muss man  den sachlich, räumlich und zeitlich relevanten Markt abgrenzen. Für den vorliegenden Sachverhalt darf nicht vergessen gehen, dass die Konsumenten die Möglichkeit hätten, auf Fahrzeuge der Konkurrenz umzusteigen (sog. Interbrand-Wettbewerb resp. Substituierbarkeit des betroffenen Gutes; vgl. Ziff. 11 Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden, sog. Vertikalbekanntmachung). Damit würden die Konsumenten die Marktverhältnisse mit ihren Kaufentscheiden selber wiederherstellen. Genügt das als ausreichender Aussenwettbewerb? Meines Erachtens ja, jedoch gewinnt der Konsument nur mit Vergleichsinformationen eine gewisse Preissensibilität, um entsprechend seine Kaufentscheide treffen zu können. Wenn darüber hinaus alle grossen Fahrzeughersteller Vertriebsverträge obiger Art benutzen - was leider vermutet wird -, dann spielt der Wettbewerb zu einem erheblichen Teil nicht mehr. Spätestens dann soll die WEKO einschreiten. Sicher ist, dass BMW keine marktbeherrschende Stellung (Art. 7 KG) auf dem Schweizer Markt hat. Wenn die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG verneint wird, dann verbliebe immer noch die (qualitative und quantitative) Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG zu prüfen. Meines Erachtens ist die qualititative Komponente aufgrund des eindeutigen Abredecharakters (Verbot!) erfüllt, was die Prüfung der Marktanteile (quantitatives Kriterium) gemäss Praxis der WEKO obsolet macht (vgl. dazu Ziff. 16 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Ziff. 12 Abs. 2 lit. b der Vertikalbekanntmachung). Ironischerweise liegen die Marktanteile von BMW laut eigenen Angaben bei tiefen ca. 6%. Gemäss WEKO kann auch in diesem Fall trotz Widerlegung der Vermutung eine Kartellbusse ausgesprochen werden (vgl. Art. 5 Abs. 2 KG-Sanktionsverordnung).

Fazit:

Die Gewährung des Parallelimports (ausserhalb des Konflikts mit Immaterialgüterrechten) ist eigentlich nichts anderes als das Korrektiv zur teilweisen Zulässigkeit von Vertikalabreden. In einer freien Marktwirtschaft darf BMW den Parallelimport nicht behindern, jedoch ist es meines Erachtens bis zu einem gewissen Grad zulässig, die Kaufkraft Schweizer Konsumentinnen und Konsumenten abzuschöpfen. Die WEKO hat das freilich anders gesehen.

Die WEKO hat für die Autobranche die Bekanntmachung vom 21. Oktober 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeughandel herausgegeben (vgl. insb. Ziff. 13 lit. a).

BMW hat bereits den Weiterzug des Entscheids an das Bundesverwaltungsgericht angekündigt.